Diferença de apropriação indébita que é crime passível de prisão e depositário infiel que não é mais passível de prisão consoante decisão sumulada do STF.

O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA



Ocorrerá apropriação indébita no momento em que o agente apoderar-se de coisa alheia móvel, cuja posse ou a detenção lhe tenha sido confiada licitamente por outrem, sem vícios. O agente passa a atuar como se da coisa fosse dono, negando-se a restituí-la ao verdadeiro proprietário ou negociando-a com terceira pessoa.



Nesse sentido é a redação do artigo 168 do Código Penal:



Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.



Apenas para esclarecer é válido distinguir posse de detenção. Na posse o sujeito exerce, em nome próprio, direito real sobre a coisa, já a detenção caracteriza-se em uma posse precária, de modo que o sujeito apenas preserva a coisa em nome de outra pessoa, sob ordens dessa, portanto, vinculado.




Como é de se observar, pretende o tipo penal proteger o patrimônio.

Qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo no crime de apropriação indébita, desde que tenha a posse ou a detenção lícita da coisa, mas não a devolve ao seu dono quando solicitada ou a negocie como se dono fosse.


Outrossim, apesar do tipo penal afirmar que a coisa móvel deve ser alheia, é de bom alvitre salientar que a doutrina admite como sujeitos ativos desse crime o co herdeiro, co proprietário e o sócio.


Observa-se que no caso de funcionário público, o delito será denominado peculato, o qual se encontra previsto no artigo 312 do Código Penal. Para sua caracterização o agente deverá ter a posse ou a detenção da coisa em razão de seu cargo, comportando-se como se dono da coisa fosse, notando-se, porém, que o bem não precisa ser necessariamente público.


O sujeito passivo será o real dono ou possuidor da coisa, desde que sofra o prejuízo.


Apropriar-se corresponde a apossar-se, tornar seu. Assim, é requisito que o agente tenha recebido a coisa de boa fé, sem fraude, sem vício e só posteriormente haja como se fosse seu dono, de modo que se a posse anterior for adquirida ilicitamente, por óbvio, o crime de apropriação indébita não será cogitado, sendo que tal delito será tipificado por artigo diverso.


A apropriação indébita tipifica-se em duas modalidades não cumulativas, quais sejam:


A apropriação indébita propriamente dita, em que o agente pratica ato de disposição, vendendo ou doando a coisa, por exemplo, revelando que a tem como se dele fosse, e a negativa de restituição, que surge a partir do momento em que o agente se nega a restituir a coisa ao proprietário.


O enquadramento do crime de apropriação indébita, no caso em que o agente apenas detém a coisa, somente se dará se tal detenção mostrar-se desvigiada, se vigiada, caracterizar-se-á o crime de furto.


Via de regra, o objeto do crime em tela deve ser coisa alheia móvel e infungível, ou seja, aquilo que não pode ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade, admitindo-se raras exceções.


Pelo fato do agente apoderar-se da coisa conscientemente, negando-se a devolvê-la ao verdadeiro dono, ou transigindo em relação a ela, o crime é considerado doloso.


A tentativa somente é possível na modalidade comissiva no momento em que o agente for surpreendido negociando a coisa com terceiro. Irá consumar-se tanto na ocasião da efetivação da negociação, como no instante em que se negar a devolver a coisa.


Em face do parágrafo 1º do artigo 168, o crime de apropriação indébita será qualificado quando:



§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:



I - em depósito necessário;

II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III - em razão de ofício, emprego ou profissão.



Nestes termos, vale esclarecer que o depósito necessário apenas abarca o depósito miserável que, basicamente, é aquele feito em estado de necessidade. O inciso segundo trata da característica própria do autor, sendo que o rol é taxativo. Já o inciso terceiro indica que o recebimento da coisa deve ter ocorrido em função de ofício, emprego ou profissão.



O crime configurar-se-á privilegiado se a coisa apropriada for de pequeno valor, de modo que a pena poderá ser reduzida ou substituída, com base no que dispõe o artigo 155, § 2º do Código Penal.



Apenas a título informativo, vale mencionar que existem entendimentos jurisprudenciais que compreendem que a consumação da apropriação indébita ocorre no momento em que o agente passa a ter a coisa como se dele fosse.



Para arrematar, esclarece-se que a ação penal é pública incondicionada. No entanto, segundo Damásio E. de Jesus, excepcionalmente, a ação penal poderá ser pública condicionada à representação quando o delito for praticado contra cônjuge judicialmente separado; de irmão, tio ou sobrinho com que o agente coabita.
Supremo decide que prisão por dívida, a partir de agora, só é permitida em caso de inadimplência de pensão alimentícia

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na última quarta-feira que é ilegal a prisão do depositário infiel - prevista no artigo 5º , inciso LXVII , da Constituição Federal (CF). Ou seja, a partir de agora, a única prisão por dívida admitida pela Corte é a decorrente de inadimplência de pensão alimentícia. A pacificação desse entendimento pelo STF era dada como favas contadas no início deste ano, mas um pedido de vistas, do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, suspendeu o julgamento em março. Três processos foram apreciados em conjunto: o Habeas Corpus (HC) nº 87.585 e os Recursos Extraordinários (RE) nº 466.343 e 349.703. Esse último, arrastava-se há seis anos na Corte.

O posicionamento do STF baseou-se na tese de que os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil - como a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que proíbe a prisão por dívida, salvo a de pensão alimentícia - são "supralegais", hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais (que não estão previstas na CF). A atribuição de força constitucional aos tratados, contudo, não foi aprovada pela maioria dos ministros. E essa foi a grande discussão no julgamento: que status conferir aos tratados sobre direitos humanos ratificados antes das alterações trazidas pela Emenda Constitucional (EC) nº 45 , de 2004 (o Pacto da Costa Rica é de 1969). Isso porque a EC acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º da CF e, desde então, os tratados sobre direitos humanos terão status constitucional desde que passem pelo processo de aprovação, no Congresso, das emendas constitucionais.

A tese derrotada, a de que os tratados anteriores têm status constitucional, foi defendida pelos ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie. "A Constituição Federal não deve ter receio quanto aos direitos fundamentais", disse o ministro Cezar Peluso, ao lembrar que os direitos humanos são direitos fundamentais com primazia na Constituição.

Já o entendimento vencedor, segundo o qual os tratados têm status "supralegal", foi orientado pelo ministro Gilmar Mendes e seguido pelos ministros Março Aurélio, Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia e Menezes Direito. De acordo com Gilmar Mendes, a equiparação à Constituição dos textos dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil é signatário seria um "risco para a segurança jurídica". Segundo essa corrente, para ter força constitucional, mesmo os tratados anteriores à EC nº 45 devem seguir o rito das emendas constitucionais.

Assim, a prisão do depositário infiel não foi considerada inconstitucional, pois sua previsão segue na Constituição (que é, segundo os ministros, superior aos tratados), mas, na prática, passou a ser ilegal. "Na prática, a decisão veio dizer que não existe mais prisão de depositário infiel no Brasil, pois as leis que operacionalizam esse tipo de medida coercitiva estão 'abaixo' dos tratados internacionais de direitos humanos", explica o advogado Valerio de Oliveira Mazzuoli, autor da obra Prisão Civil por Dívida e o Pacto de San José da Costa Rica (Editora Forense) - veja entrevista abaixo.

Modalidades -

Em regra, o depositário pode ser constituído por contrato de depósito ou por decisão judicial (depositário judicial), e será infiel quando descumprir os termos firmados. Há, ainda, uma terceira possibilidade de existência de um depositário infiel: em contratos de alienação fiduciária (quando, por exemplo, em financiamentos de automóveis, a propriedade do veículo fica com o financiador, até que o devedor termine de pagar pelo carro). Conforme o Decreto-Lei nº 911 /69, em caso de inadimplência, o credor pode converter uma ação de busca e apreensão mal-sucedida em ação de depósito. Como depositário infiel, o devedor teria de pagar ou devolver o veículo, para não ser preso.

A decisão do STF alcança todas essas modalidades de depósito - dois dos processos analisados, inclusive, tratavam de casos de alienação fiduciária. "O corpo humano, em qualquer hipótese (de dívida) é o mesmo. O valor e a tutela jurídica que ele merece são os mesmos. A modalidade do depósito é irrelevante. A estratégia jurídica para cobrar dívida sobre o corpo humano é um retrocesso ao tempo em que o corpo humano era o corpus vilis (corpo vil), sujeito a qualquer coisa", afirmou o ministro Cezar Peluso.

Súmula revogada -

Com a decisão desta semana, o STF revogou sua Súmula 619 , segundo a qual "a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito".

Impactos da decisão

Com o julgamento desta semana, diversos casos de prisão de depositários devem ser revistos pelo Judiciário. Em uma pesquisa de jurisprudência no site do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), encontra- se 185 decisões envolvendo os termos "prisão" e "depositário infiel" no ano de 2008. Em uma delas, do mês passado (HC nº 0502628 -6), a Segunda Câmara Cível do TJ-PR foi unânime ao admitir a prisão de um depositário de Maringá. O advogado do depositário e professor da Universidade Estadual de Maringá, Roosevelt Maurício Pereira, ajuizou um recurso extraordinário (junto ao STF) contra a decisao do TJ-PR no início desta semana - antes do posicionamento do Supremo. Agora, ele espera que seu cliente se beneficie do entendimento do STF e não tenha a prisão decretada.

Contudo, Pereira faz uma ressalva ao posicionamento da Corte. Para ele, os tratados têm status constitucional e sequer precisariam passar pelo processo de votação das emendas constitucionais. "Entendo que a ratificação de tratado internacional em matéria de direitos humanos integra sem maiores formalidades o rol dos Direitos e Garantias Fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal", afirma.

"Meu delírio já não é tão grande"

Entrevista com Valerio de Oliveira Mazzuoli Doutor em Direito Internacional

O advogado Valerio de Oliveira Mazzuoli, professor da Universidade Federal de Mato Grosso, é uma das principais vozes contra a prisão civil do depositário infiel. Seus estudos sobre o tema foram citados pelos ministros do STF na decisão desta semana.

O sr. concorda com o entendimento firmado pelo STF nesta semana, em relação à prisão do depositário infiel?

Concordo plenamente. Já era tempo de o STF rever o seu antigo posicionamento sobre essa questão. O problema que aqui se coloca diz respeito a prender-se um ser humano por uma dívida civil, o que, desde os tempos bíblicos, já era proibido. Por nossas dívidas devemos dar nosso patrimônio em garantia, e não o nosso corpo, como ocorre nos contratos de alienação fiduciária em garantia. Quando lancei, em 2002, o meu livro Prisão Civil por Dívida e o Pacto de San José da Costa Rica (Editora Forense) eu sabia que um dia, talvez não muito próximo, o Supremo iria mudar sua posição do início da década de 70. E foi exatamente o que ocorreu anteontem, no plenário do STF. Minha posição doutrinária é referida várias vezes nos votos dos ministros, o que para mim foi um conforto, pois esta minha tese não era aceita à unanimidade pela doutrina. Hoje, vejo que o meu delírio já não é tão grande.

O STF decidiu que os tratados internacionais sobre direitos humanos aos quais o Brasil tenha aderido antes da EC nº 45 têm status "supralegal" e não propriamente constitucional. O que o sr. pensa disso?

A meu ver a hierarquia dos tratados no Brasil é a de "norma constitucional" e não de "norma supralegal". Um dos ministros, o Celso de Mello, citando outra obra minha - Curso de Direito Internacional Público (Editora Revista dos Tribunais) -, concordou com o meu pensamento. Mas a tese do ministro Gilmar Mendes também não é de se jogar fora, uma vez que colocou os tratados de direitos humanos num nível acima das leis infraconstitucionais, o que já foi um grande avanço num Tribunal que entendia que os tratados de direitos humanos eram equiparados às "leis ordinárias"!

Qual é o impacto prático dessa decisão?

É imenso. Doravante, os juízes e tribunais vão ter que respeitar os tratados de direitos humanos dos quais a República Federativa do Brasil é parte, não podendo mais entender (como ainda entendem alguns juízes) que esses tratados podem ser "revogados" por lei ordinária posterior. Assim, na prática, a decisão veio dizer que não existe mais prisão de depositário infiel no Brasil, pois as leis que operacionalizam esse tipo de medida coercitiva estão "abaixo" dos tratados internacionais de direitos humanos que têm nível "supralegal" ou "constitucional", como queiram.